学术期刊发表网 位置：『教育理论』国际不法行为所致环境损害的法律责任 时间： 2022-07-10 03:30:16 (12 )

摘要：　　全球环境具有整体性，发生在一个的行为很可能因为环境因子的媒介，在其他产生损害结果。各国都希望免受来自其他的环境污染，因此需要建立适当的法律机制，以确定各国的法律义务

　　全球环境具有整体性，发生在一个的行为很可能因为环境因子的媒介，在其他产生损害结果。各国都希望免受来自其他的环境污染，因此需要建立适当的法律机制，以确定各国的法律义务以及违反义务之后的法律责任。责任制度对于保证主权平等、协调当事国的利益、维持国际关系、稳定国际秩序具有重要意义，因此国际法很早就关注法律责任问题，并发展出关于初级规则和次级规则的国际法理论和实践。

　　对于国际法律责任的追究，已经形成了两个路径，即责任（state responsibility）和国际责任（international liability）。前者属于传统的进路，针对的是行为可能引起的在国际法上的法律责任问题，强调行为的不法性；后者主要旨在解决现代社会日益增多的由于国际法不加禁止行为所引起的越界环境损害问题，针对的是管辖或控制下的其他法律主体的行为，关注越界损害的风险预防和损失分担，旨在提高对其管辖或控制下的其他主体的行为的监管。由于传统上责任强调行为的不法性，在追究责任时不易获得对方的配合，使其适用较难。为了弥补其不足以及解决现代社会非主体由于工业等活动造成的越界环境损害问题，国际社会逐渐发展出国际法不加禁止行为的概念以及对于该类行为的监管义务和相关责任。责任和国际责任互为补充，从国际不法行为造成的环境损害以及国际法不加禁止行为的环境风险预防和损失分担两个角度分别调整跨国污染问题，受害国可以根据具体的案情选择法律理由。

　　虽然在现代市场经济中，非行为导致的越界损害问题越来越严重，越来越引起法律理论界和实务界的关注，但是所作出的国际不法行为及其法律责任仍然是国际环境法（乃至整个国际法）责任制度的重要内容。我国环境法学界对于非行为所引起的法律责任展开了一定数量的研究，但是对于行为引起的法律责任所作研究不多，导致有关法律责任的理论不完善①。国际法院目前正在审理的厄瓜多尔和哥伦比亚之间的飞机撒播除草剂案为研究该问题提供了一个很好的契机②。该案于2008年3月31日起诉，国际法院对于该案拥有管辖权，但是作出最终判决尚需时日。本文结合该案展开分析，并试图初步预测国际法院的判决结果。

　　厄瓜多尔北部与哥伦比亚接壤。为了消除边境地区非法种植的古柯和罂粟，哥伦比亚自2000年开始每年都大面积地通过飞机撒播广谱除草剂，尽管其本国的科学家在此之前就对这一做法表示反对，特别是使用飞机撒播草甘膦。哥伦比亚撒播除草剂的影响范围不仅局限于哥伦比亚境内，除草剂也越过边境散落在厄瓜多尔境内，执行撒播任务的哥伦比亚飞机有时甚至未经许可进入厄瓜多尔领空直接将除草剂撒播在厄瓜多尔境内，厄瓜多尔认为这些行为对该地区的人、畜和生态环境造成了严重影响，特别是考虑到当地的丰富生物多样性和原居民的传统生计，影响就更加严重。

　　厄瓜多尔在起诉书中指出，哥伦比亚拒绝透漏除草剂的详细化学成分，但是在通讯和新闻报道中表示主要活性成分是草甘膦，主要表面活性剂是polyethoxylated tallowamine（poea）以及cosmoflux 411f。草甘膦属于广谱除草剂，直接使用可以杀死几乎所有的植物。虽然草甘膦一般被认为对人、畜具有低毒性，但是厄瓜多尔根据世界其他地方销售的基于草甘膦的除草剂的包装上的警示说明以及实验室毒性分析结论，提出草甘膦对人、畜具有一定的毒害，包括中期毒性、长期毒性、基因损害、生殖损害等，特别是通过吸入的方式摄入该药品会对人、畜产生更大的损害，而且当草甘膦与表面活性剂共同使用时会具有更高的毒性。

　　中国地质大学学报(社会科学版)2012年7月第12卷第4期尤明青，等：国际不法行为所致环境损害的法律责任——以飞机撒播除草剂案为中心的考察厄瓜多尔与哥伦

　　亚接壤的边境地区包括具有典型地理特征的三个部分，西部为海岸地区，中部为安第斯山区，东部为亚马逊丛林地区。厄哥边境地区在原居民传统生计方面和生物多样性方面具有典型特征，属于热带气候。厄瓜多尔提出，由于当地丰富的生物多样性、原居民传统生计以及气候条件等三个方面的因素，除草剂在当地造成的影响会比普通情况下更加严重，环境风险更大。

　　就生物多样性而言，厄瓜多尔是联合国环境规划署世界保护监测中心（world conservation monitoring center）指定的17个生物多样性极其丰富的之一。尽管厄瓜多尔的面积仅仅占地球表面的017%，但其拥有全球生物多样性的比例非常高。厄瓜多尔提出，就单位面积而言，厄瓜多尔的生物多样性最为丰富，每平方公里面积上的物种数量超过世界上任何其他。厄瓜多尔提出的主要证据是世界资源研究所（world resources institute）的数据③。该研究所发布的关于1992年至2002年或者2003年的数据表明，厄瓜多尔拥有302种已知哺乳动物、19 362种已知高级植物、640种已知繁殖鸟类（包括世界上35%的蜂雀种类）、415种已知爬行动物、434种已知两栖物种和246种已知鱼类，大约25%的国土面积都是公园和保护地。厄瓜多尔在起诉书中仅仅提到生物多样性的丰富程度，而没有提到物种的濒危状况。笔者通过检索发现，厄瓜多尔援引的报告本身也列出了2002年濒危物种的数量，其中濒危哺乳动物33种、濒危高级植物197种、濒危繁殖鸟类62种、濒危爬行动物10种、濒危两栖动物暂无数据、濒危鱼类3种。如果在厄瓜多尔与哥伦比亚接壤的边境地区存在濒危物种，则更加能够证明危害程度的严重性。 居民传统生计方面，北部边境地区存在多个原居民社区，仍然按照传统习俗生活。该地区的大部分人口生活在极度贫穷状态，其生存依靠传统庄稼，其生活与土地密切相关。该地区的基础设施也欠发达，医疗条件简陋，正式教育很不发达。厄瓜多尔提出，在每次撒播行动之后，厄瓜多尔北部边境地区都有严重健康损害的报告，包括皮肤疼痛、眼睛发痒、消化道出血等，甚至出现人员死亡的情况。由于撒播的除草剂属于广谱性质，包括当地丝兰、车前草、水稻、咖啡在内的关键性庄稼等非目标植物、动物也受到广泛的严重损害，对当地处于自然经济状态的人口造成了严重影响，很多人被迫搬离到远离边境的地区，离开了传统生息地，影响了他们传统生活方式的延续。厄瓜多尔同时也援引联合国2006年关于原居民的人权和基本自由的一份特别报告加以证明④。

　　就气候条件而言，厄瓜多尔提出，热带气候条件也增加了除草剂风险的严重性和不确定性。厄瓜多尔提出，以往关于草甘膦毒性的试验不仅受试的植物、动物种类有限，而且都是在温带条件下进行的。由于生长条件截然不同，在温带气候下获得的测试结果是否能够适用于热带地区，则很难确定，因此哥伦比亚的行为构成了严重生态风险，同时也是在大面积范围内进行毒性试验。

　　厄瓜多尔请求国际法院判决哥伦比亚由于导致或允许损害健康、财产以及环境的有毒除草剂降落在厄瓜多尔领土而违反国际法义务；判决哥伦比亚赔偿厄瓜多尔所有损失和损害，特别是除草剂导致的人员伤亡，对于财产、生计、人权造成的损害，对于环境的损害、自然资源消耗，以及明确和评估除草剂对于公共健康、人权以及环境的未来风险相关的监测成本；判决哥伦比亚尊重厄瓜多尔的主权和领土完整，采取所有必要步骤防止其使用的除草剂降落在厄瓜多尔领土，禁止在厄瓜多尔境内、厄瓜多尔边界以及边界附近通过飞机撒播除草剂。厄瓜多尔保留了修改诉讼请求以及相关依据的权利，同时也保留了请求国际法院判决临时措施的权利。

　　有关责任的国际法渊源主要是习惯国际法。联合国国际法委员会2001年通过的《对国际不法行为的责任条款草案案文》⑤就是对关于责任的习惯国际法的编纂和逐渐发展。根据该《案文》第2条，国际不法行为的构成要件包括两项，即可归于的行为以及行为的不法性。

　　根据《案文》，可归于的行为包括的行为、行使权力要素的个人或实体的行为、由另一国交由一国支配的所做的行为、逾越权限或违背指示的行为、实际上受到指挥或控制的行为、正式当局不存在或缺席时实际行使权力要素所实施的行为

　　对于以上列举的各类行为，需要就其中一些特别说明。一国的如果交由另一国支配，并行使该支配国的权力，即使从组织结构上看，这些属于别国，但其行为应视为支配国的行为，而不是其所属国的行为。将一国交由另一支配的所做的行为认定为支配国的行为，强调了行为的意志因素，有助于约束支配国的行为。或授权行使职权的个人或团体的行为在国际法上视为行为，只要是在行使的职能，即使超越了授权，甚至不符合其指令，也视为行为。这样做的理由包括两个方面：一是难以区分哪些行为是经授权的行为，哪些行为是违背其指示或职权范围的行为；二是越权与否的判断依据是国内法，而国内法上的理由往往不能免除有关在国际法上所应承担的责任。所以，虽然理论上讲，越权行为应视为行为者个人的行为，但是在国际法实践中，官员的某些越权行为依然能引起责任。在一国领土或其管辖下的任何领土内成立的叛乱运动（起义活动）的行为，依国际法不应视为该国的行为，但成为一国新或导致一个新的叛乱的行为应视为这个新的行为。总之，关于行为，国际法并不重视内部的政治结构，只要是代表的行为，或由授权，实际指挥、控制，在国际法上就视为的行为\[1\]（p413）。

　　在本案中，通过飞机撒播除草剂的行为是哥伦比亚为了实现铲除非法种植的毒品植物的目的而决定并组织实施的行为，具体实施该行为的人是为了履行其职责而从事该行为，因此该行为依法应当被认定为行为，这是确定无疑的。

　　责任的第二个构成要件是行为的不法性。所谓行为的不法性，就是指该行为构成对该国国际义务的违背。一国的行为如果不符合国际义务对它的要求，即为违背国际义务，而不论该义务的起源或特性为何。国际义务的起源包括条约、习惯国际法等，可能是国际法的惯例规则、条约或国际法律秩序内适用的一般原则，也可能是通过单方面行为承担的国际义务，还可能是国际组织作出的决定、国际法院或其他国际司法机构就两国之间的事项作出的裁判。但是无论国际义务的起源为何，违背必须是在该义务对该国有约束力时发生，才产生责任。《案文》第13条将这种要求表述为：“一国的行为不构成对一国义务的违背，除非该行为是在该义务对该国有约束的时期发生。”这表明，不在责任方面溯及适用国际法，也不在国际义务终止后继续要求适用该义务。在不溯及国际法方面，与环境保护相关的一个案例就是“詹姆斯·汉密尔顿·刘易斯”号案。在该案中，对于俄罗斯当局扣押并没收在俄罗斯领海外捕捉海豹的美国船舶是否具有国际不法性，仲裁人认为必须“按照国际法的一般原则和在扣押船舶时对两个缔约方生效并具有约束力的国际协定的精神”。由于根据当时生效的原则，俄罗斯没有权利扣押美国船舶，因此扣押和没收船舶是非法行为，俄罗斯必须给予赔偿⑥。

　　对于违背义务的行为在时间上的延续，《案文》第14条作了三方面规定：没有持续性的一国行为违背国际义务时，该行为发生的时刻即为违背义务行为发生的时刻，即使其影响持续存在；有持续性的一国行为违背国际义务时，该行为延续的时间为该行为持续、并且一直不遵守该国际义务的整个期间；一国违背要求它防止某一特定事件之国际义务的行为开始于该事件发生的时刻，该行为延续的时间为该事件持续、并且一直不遵守该义务的整个期间。对于多个行为所构成的复合行为，其时间从一系列不法行为的第一个作为或不作为开始。这些规则也暗含着，对于持续性的行为，在该行为具有违背国际义务之前以及不再违背国际义务之后，都不具有不法性；仅仅是在以开始违背国际义务为起点、以停止违背国际义务为终点的这段时间内，具有不法性。这对于区分完全违法或者部分违法具有重要意义。事实上，与环境保护相关的一些问题，就存在完全违法和部分违法的区别。完全违法的例子，比如伊拉克对科威特采取的侵略行为。在完全违法的情况下，采取国际不法行为的当事国应当就其所有行为造成的损害承担责任，包括环境损害。联合国安理会1991年4月通过第687号决议，决定成立联合国赔偿委员会（united nations compensation commission (uncc)），处理伊拉克的责任

　　问题。在该赔偿委员会受理的赔偿请求中，就包括科威特和沙特阿拉伯所遭受的环境损害。与伊拉克入侵科威特不同的是，在飞机撒播除草剂案中，哥伦比亚撒播除草剂的目的是为了铲除罂粟，其行为具有目的正当性，但是实现目的的方法具有不法性。而且，哥伦比亚播撒除草剂的范围较大，仅仅是在边境地区播撒除草剂对厄瓜多尔具有消极影响，因此仅仅当哥伦比亚开始在能够对厄瓜多尔造成重大影响的边境地区播撒除草剂时，其行为才具有不法性，一旦离开该边境地区，哥伦比亚的行为就不再具有国际不法性，因此仅仅需要对具有国际不法性的这一部分行为在国际法上承担责任。 《案文》第五章，对于义务的违反所产生的不法性仅仅是一个可以反驳的推定。易言之，只要当事国违反其有效的义务，即可推定该当事国作出了国际不法行为，但是也允许该当事国主张存在一些特殊情况，以解除其行为的不法性。解除行为不法性的情况包括同意、自卫、对一国际不法行为采取的反措施、不可抗力、危难、危急情况等。为了强调强制性规范的效力，《案文》第26条规定，违反一般国际法某一强制性规范所产生的义务的一国，不得援引同意、自卫、不可抗力等作为解除其行为之不法性的理由。需要注意的是，援引解除行为不法性的情况不妨碍在解除行为不法性的情况不再存在时遵守该项义务，也不妨碍对该行为所造成的任何物质损失的赔偿问题。

　　如前所述，责任只是在违反对其当时有效的义务时才产生，至于对其当时有效的义务是什么，并不能在关于责任的规则本身中找到。从初级规则和次级规则的区分来说，有关责任的规则是次级规则，而规定当时有效的义务的规则是初级规则。初级规则的存在是适用次级规则的前提，只有在明确初级规则的内容后，才能够判断是否因为违反了初级规则而具有不法性，然后进一步分析是否需要根据次级规则承担责任。

　　以飞机撒播除草剂案为例，在判断哥伦比亚的行为是否具有不法性之前，尚需要考察哥伦比亚对厄瓜多尔所负的义务。哥伦比亚的行为可以分为两部分：第一部分是哥伦比亚飞机在执行撒播任务时未经许可进入厄瓜多尔领空的行为。哥伦比亚的飞机在边境执行撒播任务过程中有时因为掉头、拐弯等原因进入厄瓜多尔领空，有时因为方位判断错误而飞入厄瓜多尔领空，甚至有时进入厄瓜多尔领空之后仍然没有停止撒播作业，直接将除草剂撒播在厄瓜多尔境内。第二部分而且也是主要部分，是哥伦比亚的飞机在本国领土上空执行撒播任务的行为。对于这两部分行为，需要分别根据相关初级规则，判断其合法性。在没有条约的情况下，初级规则的来源主要是习惯国际法。对于第一部分的判断是肯定，根据领土主权原则，哥伦比亚的行为无疑具有非法性。但是对于第二部分，则需要进一步讨论之间与环境保护有关的义务，特别是在习惯国际法上的义务。以下的讨论仅仅涉及哥伦比亚的第二部分行为。

　　与此相关的习惯国际法早有发展。最早的相关案例是特雷尔冶炼厂仲裁案，该案仲裁裁决宣布“根据国际法以及美国法律的原则，任何也没有权利这样地利用或允许利用它的领土，以致其烟雾在他国领土或对他国领土上的财产和生命造成损害，如果已发生后果严重的情况，而损害又是证据确凿的话”⑦。仔细分析可以发现，该论断涉及两类行为，一类是利用领土的行为，即行为；另一类是允许他人利用其领土的行为，即管辖下的其他法律主体的行为。

　　虽然对于当时的国际法是否存在这样的规则尚存争议，但是习惯国际法后来的发展确实确立了一国领土内或其管辖或控制下的行为不得对他国造成重大损害的基本原则。《里约宣言》也将该原则作为第二项原则规定为：“各国根据联合国宪章和国际法原则有至高无上的权利按照它们自己的环境和发展政策开发它们自己的资源，并有责任保证在它们管辖或控制范围内的活动不对其他或不在其管辖范围内的地区的环境造成危害。”虽然《里约宣言》属于软法性质的文件，但是由于该项原则具有习惯国际法的性质，因此对各国均有拘束力。比如，国际法院在1996年7月8日做出的关于“一国在武装冲突中使用核武器的合法性”的咨询意见就认为，一国保证其管辖或控制下的活动尊重他国的环境或者处于该国管辖或控制之外的环境的一般性义务现在已经构成与

　　总之，不造成重大越界损害原则既适用于行为，也适用于处于该国领土内或者管辖、控制下的其他法律主体的行为，对这两类行为都要求各国承担不造成重大越界损害的义务（有关实体义务的初级规则），并在发生重大越界损害时承担补救责任或者提供救济程序（次级规则）。该原则旨在从损害结果的角度出发，平衡越界损害起源国和受害国的利益，是对当事国的主权要求与国际合作要求之间的协调。从主权的角度讲，各国都对其领土内或在其管辖或控制下的其他地方的自然资源享有利益并且有权采取合适的经济发展和环境保护措施。但是从国际合作、睦邻友好的角度讲，发生在一国领土内或其管辖或控制下的行为也不得对他国环境或各国管辖范围之外的环境（全球公地）造成重大损害，这就意味着各国进行或者许可进行活动的自由并非是无限制的。同时，以“重大损害”为承担国际责任的起始点，也意味在之间互相负担一定程度的容忍义务。在飞机撒播除草剂案中，如果本案中哥伦比亚对厄瓜多尔造成的损害达到重大损害的程度，哥伦比亚将会在实体方面败诉。当然，如果损害没有达到重大损害的程度，厄瓜多尔对于哥伦比亚在其境内撒播除草剂就应当承担容忍义务。是否构成重大损害，是国际法院在审理时应当判断的一个事实问题。根据目前报道的事实，国际法院很可能认定该损害构成重大损害，因此哥伦比亚可能在实体方面败诉。

　　近年来，为了更好地实现不造成重大越界损害的原则，国际社会提出了“国际法不加禁止的行为”的概念，就国际法不加禁止行为的越界损害问题发展出一系列程序性要求，并集中体现在国际法委员会2001年通过的《关于预防危险活动的越境损害的条款草案案文》之中⑨,核心是预防和减轻消极影响的程序性要求，包括环境影响评价、通知、善意磋商等。从内容和性质上看，这些程序性要求属于初级规则，而非次级规则，因此将其称为义务比称为责任更为恰当，尽管国际法委员会将其列入国际法不加禁止行为所引起的越境损害的国际责任的一部分 ⑩。作为习惯国际法的一部分，不仅在监管、许可处于其管辖或控制之下的其他主体所实施的行为时，需要遵守这些程序性义务，在对其自身行为进行决策时，也应当遵守。下文分别分析哥伦比亚的行为是否达到这些程序性义务的要求。

　　1预防和减轻消极影响的义务。该义务既适用于实施行为之前的准备阶段也适用于实施行为的过程本身，体现了预防思想。该义务属于尽职义务，判断标准为当事国是否尽到合理的注意，履行的方式主要是对行为进行预先分析。哥伦比亚早在1984年就通过其环境研究所召集除草剂专家组研究使用飞机撒播除草剂的潜在危害，专家组对于使用飞机撒播除草剂表示反对，特别是使用飞机撒播草甘膦。相关证据证明哥伦比亚在实施撒播行为之前知道或者应当知道通过飞机撒播除草剂不仅会对本国环境造成重大损害，而且也可能会对邻国造成重大环境损害。哥伦比亚不仅没有根据环境影响评价程序发现并预防和减轻环境风险，反而在明知存在重大环境风险的情况下继续决定实施该行为，明显违背了预防和减轻消极影响的义务知和善意磋商义务。如果经过评估之后，一国认为拟议的行为具有造成重大越界损害的风险，应当及时将该情况通知可能受影响国，并且在受影响国要求时与可能受影响国进行善意磋商以便预防或减轻越界损害。该义务的目的是促进国际合作，一方面在于寻求预防和减轻产生重大越界损害的途径，另一方面使可能受影响国对于该项风险及早做出准备。在起源国没有给予通知但是可能受影响国有合理证据证明存在产生重大越界损害的风险时，也可以要求起源国提供相关信息并进行善意磋商。哥伦比亚也违背了此项义务。如上所述，哥伦比亚在实施撒播行为之前就明确知道撒播行为会产生严重污染，有合理理由知道该严重污染可能会产生重大越界污染，因此在实施该行为之前就应该事先通知厄瓜多尔，并进行善意磋商。即使哥伦比亚在实施之前没有预计到会产生越界污染，但是至少当厄瓜多尔指出该行为造成了重大越界污染时，哥伦比亚应当提供所使用除草剂的详细信息并与厄瓜多尔进行善意磋商。从目前的证据来看，哥伦比亚拒绝提供信息，没有实质性地进行善意磋商，因此违反了该项义务。

　　飞机撒播除草剂案为研究对国际不法行为所造成的环境损害应当承担何种法律责任提供了一个很好的案例。在结合该案对国际不法行为的构成要件、作为判断行为不法性的前提的初级规则进行分析后可以发现，哥伦比亚不仅会在实体义务方面败诉，而且也会在程序义务方面败诉。有理由相信，国际法院对该案的判决，将会对国际环境法的发展具有重要意义。

　　［１］ 邵津.国际法（第二版）\[m\].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2005.注释：

　　① 这从国内比较权威的国际环境法教材可以看出。王曦教授在探讨responsibility和liability之后，指出从横向上可以将国际法的法律责任分为对国际不法行为的责任制度和国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任，但是在其后的分析中几乎完全没有系统讨论有关国际不法行为的责任制度，见王曦编著：《国际环境法》（第二版），法律出版社2005年版，第135-152页。另有教材提出“国际环境法律责任”的概念，认为“国际环境法律责任是指国际法律责任主体违背其国际义务或从事国际法不加禁止的活动但造成了损害，依据国际法应承担的国际责任”，混淆了行为和管辖或控制下的其他主体的行为。见蔡守秋、常纪文主编：《国际环境法学》，法律出版社2004年版，第119页。

　　⑤ 《对国际不法行为的责任条款草案案文》，该《案文》已经由联合国大会于2002年1月28日根据第六委员会的报告(a/56/589 和corr.1)通过，并将其作为该决议的附件，见联合国文件a/res/56/83，第1-15页。该《案文》及其详细评注、工作历程，见《国际法委员会报告第五十三届会议》（大会正式记录：第五十六届会议补编第10号（a/56/10））（中文版），第1-293页。本文多处引用了该《案文》及其评注，为节约篇幅，不一一注明。

　　⑩ 这从联合国国际法委员会官网将《关于预防危险活动的越境损害的条款草案案文》列在“国际法不加禁止行为所引起损害的国际责任”条目之下可以看出，见联合国国际法委员会官网：（2012年4月15日访问）。

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